INTRODUCCIÓN

En 1994 se reformó la Constitución incorporándose el capítulo II denominado “Nuevos derechos y garantías”, con lo que se amplió el catálogo tradicional de derechos hacia los derechos de incidencia colectiva o también llamados “nuevos derechos”, y frente a los aportes del constitucionalismo clásico, que era limitante de los derechos constitucionales sobre los derechos subjetivos, incorpora los derechos ajenos a los sujetos en particular y se atribuyen a aquellos pertenecientes a un grupo amplio de personas. Así, a los derechos civiles y políticos de primera generación y a los derechos económicos y sociales de segunda generación se le agregaron también los derechos colectivos, que son de la tercera generación, entre los cuales se encuentran constitucionalmente enumerados aquellos relativos al medio ambiente y los derechos de los usuarios y consumidores.

Asimismo, se contienen los derechos electorales y los relativos a los partidos políticos, aunque se consideran de primera generación son ubicados en el nuevo capítulo, ya que no fueron contemplados en la Constitución histórica, a pesar de que la doctrina y la jurisprudencia ya los habían rescatado a partir de los casos en los que se aplicó la norma establecida en el artículo 33 con un amplio criterio. Posteriormente se ubican los que se han llamado nuevos derechos de participación política, entre los cuales tenemos a la iniciativa popular y también a la consulta popular, con lo que la Constitución acentúa el tránsito que ya se había venido dando desde un modelo individualista y representativo a otro modelo democrático que contempla, asimismo, la participación como uno de los valores.

En la llamada primera generación, esos derechos fueron fundados en el valor de la libertad, mientras que los de segunda generación se apuntalaron en el valor de la igualdad y los de tercera generación lo hicieron en el valor de la solidaridad, considerados como derechos de participación. Derivado de lo anterior surgen los derechos de participación política, los cuales son propios e inherentes a la democracia de tipo participativo y también deliberativo, como se referirá a continuación en un intento por resaltar los aspectos de mayor novedad e impacto que son generadores de amplios debates sociales, políticos y académicos, y también son causa casi directa de la participación ciudadana en los procesos de elecciones.

Se habla mucho de los derechos políticos, sobre todo en países como Argentina donde se ha visto menoscabado su ejercicio, por lo que es imperativo no olvidar la manera en la que se ha ido extendiendo la participación, referida tanto al sufragio activo como al pasivo, y también la ampliación de la protección jurisdiccional

LOS DERECHOS DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS

En todo sistema democrático las elecciones están diseñadas para cumplir con un objetivo importante, ya que mediante ellas el pueblo y la ciudadanía ejercen su soberanía como un poder para constituir de manera directa o indirecta a la estructura gubernamental de un país o de una nación. Por ello, el artículo 23, fracción I, inciso b), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), impone como obligación positiva de todos los estados, que son parte de la misma, a diseñar un sistema de elecciones con la finalidad de que los derechos políticos puedan ser ejercidos a través de lo que se ha llamado “elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores”. Así, se ha sostenido que uno de sus aspectos funda- mentales en la realización de esas “elecciones libres y democráticas” es que se deben verificar una serie de prácticas y conductas que permitan asegurar una igualdad de oportunidades, así como una verdadera equidad electoral.

No existen muchos precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de derechos políticos, ya que solamente se expidió en su competencia contenciosa en los casos Yatama vs. Nicaragua del 23 de junio de 2005, Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos del 6 de agosto de 2008, así como el caso López Mendoza vs. Venezuela del 1 de septiembre de 2011, los cuales integran junto con los otros casos contenciosos, sus opiniones consultivas e informes especiales por país (CIDH, 1998; CIDH, 2000; CIDH, 2001) y también peticiones individuales de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH).

Ahora bien, los derechos políticos son también derechos humanos con una importancia fundamental para la vida política de un Estado, y en conjunto con otros derechos como a la libertad de expresión, hacen que sistemáticamente se conforme un modelo democrático de reglas relacionadas, tal como lo enfatiza la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Castañeda Gutman (Corte IDH, 2008). También la propia convención en su artículo 27 le da esa importancia al prohibir su suspensión y también la de las garantías judiciales que son indispensables para la protección de esos derechos (CIDH, 2005).

Tales derechos surgen de un centro de imputación de los derechos que es más restrictivo en cuanto a la posición ciudadana, ya que a diferencia de los derechos civiles de los cuales son titulares todas las personas, se aplican solamente para el caso de ejercicio de soberanía política. De esa manera lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el referido caso Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos y López Mendoza vs. Venezuela (Corte IDH, 2011), en el que ratifica que los titulares de esos derechos políticos siguen siendo los ciudadanos. Por ello, responden a un status activae civitatis en un medio político frente al Estado, consecuentemente, son esos los únicos comprendidos desde una postura de libertad y, simultáneamente, de participación activa en la vida de una comunidad política.

De manera específica, el derecho de sufragio (considerando sus dos variantes; pasiva y activa), tiene como objetivo formar la voluntad de los órganos del Estado mediante una elección de los que detentan su titularidad, así como la construcción de los mecanismos que sirven para hacer real y factible la representación ciudadana, por medio de la intervención de partidos políticos; todo ello es indispensable para que un Estado democrático funcione a cabalidad. Todo esto les proporciona a los derechos políticos una singularidad al momento de interpretarlos e, incluso, aplicarlos.

La participación política es de suma importancia en las consideraciones del sistema de protección internacional de los derechos humanos, ya que lo considera como el derecho político por excelencia al reconocer y proteger el derecho y el deber que tienen los ciudadanos de participar democráticamente en los asuntos del Estado (Corte IDH, 2009).

De esa manera, es de considerar que los derechos políticos son una categoría que no siempre goza de ser concisos, cuya especie son los derechos electorales que abarcan los derechos de asociación y reunión con fines políticos, el derecho de petición realizado a las autoridades, los derechos de participación y control y, de manera especial, el derecho a elegir y ser elegido conforme a las leyes (lo cual conforma el voto activo y el pasivo). Los derechos referidos a los ejercicios políticos para el fortalecimiento de la democracia y también para robustecer el pluralismo político son propiciados por “… el ejercicio efectivo de los mismos y constituye un fin en sí mismo y, a la vez, un medio fundamental que las sociedades democráticas tienen para garantizar los demás derechos humanos previstos en la Convención”, lo anterior de acuerdo con el ya referido caso Castañeda Gutman (Corte IDH, 2008).

Se debe considerar que el “…derecho al voto es uno de los elementos esenciales para la existencia de la democracia y una de las formas en que los ciudadanos ejercen el derecho a la participación política, este derecho implica que los ciudadanos puedan elegir libremente y en condiciones de igualdad a quienes los representan” de acuerdo con el caso Yatama vs. Nicaragua (Corte IDH, 2005).

Asimismo, la participación política puede incluir “…amplias y diversas actividades que las personas realizan individualmente u organizadas, con el propósito de intervenir en la designación de quienes gobernarán un Estado o se encargarán de la dirección de los asuntos públicos, así como influir en la formación de la política estatal a través de mecanismos de participación directa”, de acuerdo con el párrafo 141 del caso Castañeda Gutman ya citado (Corte IDH, 2008); pero también los ciudadanos tienen “…el derecho de participar activamente en la dirección de los asuntos públicos directamente mediante referendos, plebiscitos o consultas, o bien, por medio de re- presentantes libremente elegidos”, de acuerdo con el mismo caso Castañeda Gutman citado en su párrafo 147 (Corte IDH, 2008).

Los derechos políticos constituyen derechos de titularidad individual de los ciudadanos que con mucha frecuencia se ejercen de manera conjunta o en grupo, tal como pueden ser la libertad de expresión, el derecho de reunión y el de manifestación, así como el derecho de asociación de partidos; por tal motivo, se debe considerar que están asociados a los “derechos de ejercicio colectivo”, los cuales también pueden ser ejercidos con fines específicamente políticos.

En este aspecto se debe referir que en el caso Castañea Gutman (Corte IDH, 2008), la Corte Interamericana de Derechos Humanos subrayó la estrecha interrelación e interdependencia de los derechos políticos con otros derechos de carácter sensiblemente diferentes, con lo que en su conjunto producen lo que se ha llamado “el juego democrático” al que también ya he referido.

En otro caso anterior, como en Ricardo Canese vs. Paraguay, en su párrafo 90 (Corte IDH, 2004), se había indicado que los ejercicios de los derechos políticos y de la libertad de expresión se encuentran íntimamente ligados y se fortalecen entre sí, lo anterior, aunque cada derecho tenga su sentido propio y su alcance específico, a veces se requiere de un análisis sistemático para dimensionar apropiadamente las potenciales infracciones, así como sus consecuencias jurídicas.

Como consecuencia, el adecuado ejercicio de los derechos políticos que se encuentran establecidos en el artículo 23 de la Convención Americana de los Derechos Humanos (CADH, 1969) está vinculado a la concreta vigencia de sus derechos y de sus libertades que están asociadas y entre las cuales se pueden mencionar los siguientes derechos:

· A la libertad de expresión (artículo 13),

· A las garantías judiciales (artículo 8),

· Al derecho de reunión (artículo 15),

· A la libertad de asociación (artículo 16), y

· A la protección judicial (artículo 25)

Respecto a la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre se encuentran los siguientes:

· El derecho de libertad de investigación, opinión, expresión y difusión (IV),

· El derecho de asociación (XXII) y reunión (XXI) y

· El derecho de justicia (XVIII).

En consideración de todo lo anterior, se puede partir hacia un análisis y reflexión sobre la posible y deseada extensión de los derechos de participación política en el caso específico de la República Argentina, con lo que también se podrá justificar su implementación en otros espacios estatales y democráticos.

EXTENSIÓN DE LOS DERECHOS DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA EN LA REPÚBLICA ARGENTINA

A partir de las diversas ideas y posturas democráticas, uno de los temas de mayor interés fue el de la protección y garantía a las mujeres respecto a su derecho de voto pasivo (además del histórico tema del voto activo), lo que trajo aparejada la sanción de la Ley Nº 24.012, llamada “cupo femenino” o “cuota de género”, con lo que se establecía la obligatoriedad de incluir un mínimo porcentaje (30%) de mujeres en las listas de los candidatos que participarían en las elecciones nacionales.

El 14 de diciembre de 2017 fue promulgada –mediante el Decreto N° 1035/2017– la Ley de Paridad de Género en Ámbitos de la Representación Política N° 27.412. Dicha normativa modifica el Código Electoral Nacional, la Ley N°26.571 (de las Primarias Abiertas, Simultaneas y Obligatorias, artículo, 26 inciso a) y la Ley Orgánica de Partidos Políticos (N° 23.298 y modificados).

Por su parte, y a nivel constitucional, la reforma de 1994 incorporó el artículo 37 de la Constitución Nacional que en su segundo párrafo señala que el sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio –recogiendo así la tradición en materia electoral que arranca desde la Ley Sáenz Peña (N° 8.871)– y la última parte del mismo artículo favorece la adopción de acciones que tiendan progresivamente a la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a los cargos electivos y partidarios. La Constitución Nacional manda asegurar mediante la implementación de “acciones positivas” en los textos de los artículos 37 y 75 inciso 23, la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso de cargos electivos.

Por su parte, la cláusula transitoria 2º de la Constitución Nacional señala que “las acciones positivas a que alude el artículo 37 (…) no podrán ser inferiores a las vigentes al tiempo de sancionarse esta Constitución y durarán lo que la ley determine”. En este punto, nuestro país ha seguido los principios consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH, 1969), en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (PDCP) y en la Convención contra toda Forma de Discriminación de la Mujer, que en materia electoral y de partidos políticos se pronuncian claramente a favor de una participación igualitaria y sin discriminaciones fundadas en meros prejuicios de género.

Así, la Cámara Nacional Electoral ha asumido cabalmente, el rol que le corresponde y que le ha sido asignado constitucionalmente, como garante respecto al cumplimiento de las medidas que están destinadas a procurar la igualdad real respecto a las oportunidades entre hombres y mujeres en cuanto al acceso a los cargos de elección popular y partidarios, lo cual se puede corroborar en los fallos de ese órgano siguientes: 1568/93; 1586/93; 1595/93; 1863/95; 1866/95; 1867/95; 1868/95; 1869/95; 1870/95; 1873/95; 1984/95; 2669/99; 2878/01; 2918/01;3005/02; 3780/07, entre otros.

Ese órgano ha sostenido que “no basta que las listas estén compuestas por un mínimo de 30% de mujeres, sino que además es necesario que tal integración se concrete de modo que –con un razonable grado de probabilidad– resulte su acceso a la función legislativa en la proporción mínima establecida por la ley y aquél sólo puede existir si se toma como base para el cómputo la cantidad de bancas que el partido renueva” (fallos CNE 1566/93; 1836/95; 1850/95; 1862/95; 1864/95 y 1866/95).

A su vez, el Tribunal le reconoció legitimación activa a una ciudadana con el fundamento de que “[s]i la lista de un partido no se ajusta a lo que marca la ley, no solamente la está violando, sino que también está restringiendo y vulnerando ese derecho del sufragante que nace de ella y que tiene por tanto raíz constitucional” (fallo CNE 1836/95).

En esa causa se presentó la señora María Teresa Merciadri de Morini como afiliada a la Unión Cívica Radical (UCR) –distrito Córdoba–, impugnando la lista de candidatos a diputados nacionales de dicho partido, la cual se habría conformado colocando mujeres en los puestos 3° y 6°. Las partes en este caso llegan a un acuerdo de solución amistosa basado en la nueva reglamentación sobre cupo femenino aprobada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el Informe 103/01 (CIDH, 2001).

En el referido Informe se señala que “la Comisión valora altamente los esfuerzos desplegados por ambas partes para lograr esta solución basada en el objeto y fin de la Convención. Como la Comisión ha señalado en otras ocasiones, la consecución de la participación libre y plena de la mujer en la vida política es una prioridad para nuestro hemisferio (CIDH, 1998 y 2000). En este sentido, la Ley Nº 24.012 tuvo el propósito de lograr la integración efectiva de la mujer en la actividad política, y el Decreto Nº 1246 dictado como producto de la solución lograda tiene el objetivo complementario de garantizar el cumplimiento eficaz de dicha Ley” (CIDH, 2001). Asimismo, la Ley N° 26.571 establece el derecho de participación política de las mujeres al establecer que las agrupaciones políticas para su organización interna deben respetar la paridad de género, sin necesidad del cumplimiento estricto del principio de alternancia (art. 3º, inciso b).

Como se observa, la jurisprudencia de la Cámara Nacional Electoral cuenta con innumerables pronunciamientos en los cuales debía interpretar las disposiciones de la Ley N° 24.012. Sin embargo, hasta el 20 de abril de 2017 no se había pronunciado respecto de la igualdad de género hacia el interior de los partidos políticos, por ausencia de una causa judicial que así lo planteara.

Así, tuvo la oportunidad en la causa “Villar, Daniel Osvaldo c/Unión Popular ON s/fórmula petición – Unión Popular ON” (CNE, 2017), donde el Tribunal resolvió el caso planteado por algunos afiliados del partido político Unión Popular que cuestionaban la legitimidad de la integración de los órganos directivos de la entidad. En ese sentido, se dispuso la intervención judicial de la agrupación para normalizar situaciones irregulares vinculadas con el incumplimiento de la ley de cupo o cuota de género. Para decidir, la Cámara consideró que “es imprescindible que los postulados democráticos que rigen la organización política en la cual los partidos encuentran su razón de ser y su génesis, se hallen presentes hacia el interior de esas asociaciones (fallo CNE 4535/2011).

Al respecto, se sostuvo que el “… carácter y la función que los partidos políticos invisten en la democracia, exigen imperiosamente la organización de estos sobre la base de los principios democráticos, como requisito indispensable para el logro de su suprema finalidad” (Linares, 1945, p. 181), puesto que “la democracia es tanto más perfecta cuanto más perfectos son los partidos políticos. Y la perfección [...] solamente puede conseguirse en la órbita política, con agrupaciones cívicas democráticamente organizadas”, y resaltan que “el planteo que motiva la presente causa se encuentra vinculado con la propia legitimidad de los máximos órganos de gobierno de la agrupación, cuya normal constitución y funcionamiento debe resguardar la justicia electoral” (Linares, 194, p. 181).

Finalmente, otro de los recientes pronunciamientos de la Cámara Nacional Electoral sobre esta materia se dio en los autos “Incidente de Ciudad Futura Nro. 202 – distrito Santa Fe en autos Ciudad Futura Nro. 202 – distrito Santa Fe s/ elecciones primarias – elecciones 2017”, en el expediente. Nº CNE 5385/2017/1/ CA1, mediante sentencia de fecha 13 de julio de 2017 (CNE, 2017). En dicho caso se pretendía oficializar una lista integrada en su totalidad por mujeres. El Tribunal –por voto de la mayoría– resolvió confirmar la sentencia de primera instancia que ordenaba al apoderado de la citada agrupación que presente una nueva nómina de precandidatos compuesta por varones y mujeres, en virtud, principalmente, de la manda constitucional del artículo 37 que habla específicamente de la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a los cargos electivos y partidarios; reafirmándose con ello la democracia representativa frente a la inclusiva.

Otra modalidad de extensión del sufragio activo es la que establece la Ley N° 24.007, que permite a los argentinos residentes en el exterior votar en los comicios nacionales. En este punto se ha sostenido que respecto a esos ciudadanos “debe procurar facilitarse […] el ejercicio de otros derechos que, como el de afiliación, integran también el plexo de los derechos políticos ciudadanos propios de toda democracia” (fallo CNE, 1756/94).

Otro caso fue la admisión del sufragio activo de los privados de libertad sin condena, que a partir del caso “Mignone” (fallo CNE 2807/2000), ejercen su derecho sin restricción en las penitenciarías donde se encuentran alojados. En este sentido, el fallo citado del año 2000 hizo lugar a un amparo promovido por un organismo no gubernamental, el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), para declarar la inconstitucionalidad de un artículo del Código Electoral Nacional que excluía del sufragio activo a quienes se encontraban privados de libertad sin condena en distintos establecimientos carcelario del país. De ese modo, se hizo valer el inciso 2° del artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH, 1969), que limita la potestad de reglamentación legal de los derechos de participación política “…exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena por juez competente en proceso penal”.

La misma sentencia reconoció legitimación activa a una asociación representativa de intereses de incidencia colectiva en general, conforme las califica el artículo 43 de la Constitución Nacional al consagrar el llamado amparo colectivo.

A su vez, en la causa “Zárate, Marcelo Antonio s/amparo” (fallo CNE 3142/2003), del 2003, la Cámara Nacional Electoral se volvió a pronunciar sobre el tema destacando que “la privación del ejercicio del sufragio para los ciudadanos que se encuentren en esta condición procesal, importa vulnerar el principio de inocencia que se encuentra ínsito en el artículo 18 de la Constitución Nacional y expresamente previsto en los artículos 8°, párrafo 2° de la Convención Americana sobre Derecho Humanos y párrafo 14, inciso 2° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ONU, 1966), efectuándose así una discriminación arbitraria… No cabe sino concluir entonces que la restricción de acceder al acto electoral, impuesta al recurrente por su condición de procesado, constituye un trato incompatible con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”.

Finalmente, con anterioridad a la sanción de la Ley N° 25.858, frente al incumplimiento por parte de los Poderes Legislativo y Ejecutivo, de adoptar las medidas necesarias para hacer efectivo el derecho a votar de los detenidos no condenados como se les intimó en el mencionado caso “Mignone”, entendió que “corresponde hacer lugar a la acción deducida comunicando al Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 1 de La Plata –a cuya disposición se encuentra el recurrente– que deberá arbitrar los medios a su alcance a fin de hacer efectivo [su derecho]”. En el 2006 se reglamentó, finalmente, el ejercicio del sufragio activo de los procesados con prisión preventiva.

El 24 de mayo de 2016 mediante una sentencia de la Cámara Nacional Electoral dictada en la causa “Procuración Penitenciaria de la Nación y Otros c/Estado Nacional”, extendió ese derecho también a los condenados. Para decidir se hizo mérito de decisiones adoptadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en esa materia (“Hirst v. The United Kingdom” del 2005, “Frodl v. Austria” del 2010, “Firth and others v. The United Kingdom” del 2014 “McHugh and others v. The United Kingdom” del 2015, entre otros), enfatizando que el diálogo entre Tribunales es en nuestros días una importante fuente. La Cámara Nacional Electoral resolvió –en la causa “Procuración Penitenciaria de la Nación y otro c/Estado Nacional – Ministerio del Interior y Transporte s/amparo– Acción de Amparo Colectivo (Inconstitucionalidad arts. 12 y 19 inc. 2 C.P. y 3 inc. ‘e’, ‘f’ y ‘g’ C.E.N.)” (Expte. N° CNE 3451/2014/CA1)– declarar la inconstitucionalidad de los incisos ‘e’, ‘f’ y ‘g’ del artículo 3° del Código Electoral Nacional y de los artículos 12 y 19 inciso 2° del Código Penal de la Nación y requirió al Congreso Nacional que extreme los recaudos necesarios a fin de revisar la reglamentación vigente a la mayor brevedad posible. Aun no se ha sancionado una ley al respecto.

En cuanto a los partidos políticos, el artículo 38 de la Constitución Nacional los considera como instituciones fundamentales del sistema democrático, en tanto que la jurisprudencia ya había admitido su inserción constitucional sobre la base de los artículos 1°, 14, 22 y 33. El nuevo artículo incorpora también varios postulados del derecho político: la necesaria forma de organización y funcionamiento interno con contenidos democráticos; la representación de las minorías en el gobierno de los mismos; la “competencia” para proponer candidaturas para la ofertas electorales a cargos públicos electivos; y el derecho a la difusión de sus ideas a través de los medios junto con el acceso a la información pública.

La norma constitucional, a su vez trata lo relativo al financiamiento de los partidos políticos. La solución alcanzada en la Convención Nacional Reformadora equilibra la responsabilidad primaria del Estado al sostenimiento económico de sus actividades y a la formación de sus cuadros y la obligatoriedad de dar publicidad del origen y destino de los fondos privados recibidos y del patrimonio de los partidos políticos. En este sentido, se ha sancionado la Ley de Financiamiento de los Partidos Políticos (Ley N° 26.215) que alienta la participación de la ciudadanía en el proceso de control de los fondos.

Dicha participación no puede considerarse agotada en la circunstancia de que los terceros puedan tomar conocimiento sobre la procedencia y destino de los fondos, a efecto de hacerlos más transparentes propendiendo a lo que se ha dado en denominar el “voto informado” del elector, sino también permitiéndoles colaborar en el proceso, al admitirles las observaciones que presentaren sobre las posibles anomalías que –a su juicio– detectaren sobre los estados contables. Tal actitud guarda adecuada coherencia con la concepción más participativa del sistema democrático, conforme resulta de las distintas normas agregadas a la Constitución en la reforma de 1994 (artículos 36 a 40 de la Constitución Nacional).

Otro aspecto de la participación de la ciudadanía está dado en el proceso de oficialización de candidaturas, y esto puede verse en la Acordada CNE Nº 32/09 que estableció la publicación en el sitio de Internet del fuero electoral de las listas de candidatos a los efectos de que “los particulares o el representante del Ministerio Público Fiscal puedan someter a los magistrados las cuestiones que entiendan relevantes a tal fin”.

Con motivo de las elecciones legislativas del 2009, y ante los precedentes de la Corte Suprema en materia de legitimación activa, la Cámara en la causa “Barcesat” (fallo CNE 4156/2009), le reconoció legitimación para promover acción de amparo a un elector de la Ciudad de Buenos Aires, tendente a evitar que participen en los comicios legislativos aquellos que estén ejerciendo cargos públicos electivos sin renunciar con anterioridad a los mismos.

En tal sentido ha señalado que “más allá de la legitimación que quepa conferir al recurrente a la luz de lo resuelto recientemente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, resulta pertinente recordar que esta Cámara ha expresado que la etapa de registro de candidatos y oficialización de listas (artículos 60 y 61 del Código Electoral Nacional) reviste especial trascendencia […], pues tiene por objeto comprobar que los ciudadanos propuestos por las agrupaciones políticas reúnen las calidades constitucionales y legales requeridas para el cargo que pretenden […]”.

Un tema de mucha actualidad, en los últimos tiempos, es el ejercicio del sufragio activo de las minorías desprotegidas y desamparadas que se encuentran en situaciones de vulnerabilidad, que hace que determinados “personajes” encuentren un campo fértil para ejercer lo que se ha denominado “clientelismo político”. Las prácticas clientelares –entre las que se encuentra la denominada “compra de votos”– conspiran contra la expresión de libre voluntad que constituye un presupuesto indispensable del ejercicio del sufragio. El concepto general de clientelismo político está acotado en nuestra sociedad a una mera permuta de favores entre jefes partidarios y potenciales electores provenientes en su mayoría de clases bajas y desamparadas.

Estas prácticas vulneran el ejercicio de los derechos políticos, ya que cuando los instrumentos internacionales[3] hacen referencia al voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores procuran resguardar al sufragante de toda intimidación, pues la libertad del voto conlleva inexorablemente el derecho de cada elector de expresar su voluntad sin ser objeto de presión alguna. En las elecciones legislativas del 2009, la Cámara Nacional Electoral ha dictado un pronunciamiento, en la causa “Sublemas del Acuerdo Cívico y Social de Formosa s/ protesta” (fallo CNE 4283/09), a fin de salvaguardar los derechos políticos de las comunidades indígenas frente a distintas maniobras, como la retención de documentos cívicos, que se habían venido evidenciado en distintas elecciones, tendientes a distorsionar la libertad cívica de ciudadanos pertenecientes a comunidades indígenas de distintas localidades de la provincia de Formosa. Allí, se ha establecido que “los hechos denunciados involucran a un gran número de integrantes de pueblos originarios, quienes enfrentan serias dificultades que los mantienen en una situación de vulnerabilidad y marginalidad” (fallo CNE 4283/09). Lo que implica “el establecimiento de determinadas medidas con el fin de procurar en la práctica la igualdad de oportunidades que permitan corregir las situaciones que son el resultado de conductas discriminatorias”.

No es ocioso recordar al respecto que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha enfatizado que en “… lo que respecta a pueblos indígenas, es indispensable que los Estados otorguen una protección efectiva que tome en cuenta sus particularidades propias, sus características económicas y sociales, así como su situación de especial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres” (caso “Comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay”, sentencia de 17 de junio de 2005).

Como lo ha establecido el citado Tribunal internacional “el artículo 23 de la Convención no sólo establece que sus titulares deben gozar de derechos, sino que agrega el término ‘oportunidades’. Esto último implica la obligación de garantizar con medidas positivas que toda persona que formalmente sea titular de derechos políticos tenga la oportunidad real para ejercerlos, por lo que es “... indispensable que el Estado genere las condiciones y mecanismos óptimos para que los derechos políticos puedan ser ejercidos de forma efectiva, respetando el principio de igualdad y no discriminación”, lo anterior derivado del caso “Castañeda Gutman” ya citado (Corte IDH, 2008).

Vale aclarar que cuando en los instrumentos internacionales se hace referencia a “voto secreto que garantice” la libertad del voto” (art. 21 de la Declaración Universal de Derechos Humanos) o “la libre expresión de la voluntad de los electores” (art. 25 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y 23 de la CADH) lo que se procura es poner al sufragante al abrigo de toda intimidación. El principio de libertad del voto significa que cada elector debe poder sufragar sin ser objeto de presión alguna (fallo CNE 2534/99).

Habermas ha señalado que el “… problema se plantea en las sociedades democráticas cuando la cultura mayoritaria políticamente dominante impone su forma de vida y con ello fracasa la igualdad de derechos efectiva, de ciudadanos con otra procedencia cultural” (1999, p. 123), y al decir de Dworkin (2002, p. 211), la “… teoría constitucional sobre la cual se basa [un] gobierno [democrático] no es una simple teoría mayoritaria. La Constitución [...] está destinada a proteger a los ciudadanos, individualmente y en grupo, contra ciertas decisiones que podría querer tomar una mayoría de ciudadanos, aun cuando esa mayoría actúe siguiendo lo que para ella es el interés general o común”.

Tales prescripciones se enmarcan en una concepción progresiva de los derechos fundamentales que no sólo requieren del Estado una posición de mero garante neutral o abstencionista, sino que le encomienda remover los obstáculos para hacer verdaderamente efectiva la realización de tales derechos, en el caso, a la participación política. Por otra parte, no podemos dejar de mencionar la extensión de los alcances del derecho de sufragio activo que establece la participación de todos los ciudadanos en los procesos de selección partidaria de las candidaturas –elecciones primarias– que luego van a competir en la elección de las máximas autoridades públicas nacionales: Presidente y Vicepresidente, Diputados Nacionales y Senadores Nacionales, así como también Parlamentarios del MERCOSUR.

En Argentina, tras la crisis de 2001, el legislador ya había establecido –con la Ley N° 25.611– un régimen de elecciones internas abiertas, obligatorias y simultáneas de todos los partidos políticos que actúan en el orden federal. Sus magros resultados, por todos conocidos, obedecieron en parte a una cadena sucesiva de vetos y normas modificatorias, y otro tanto al escaso apego de la mayoría de los dirigentes partidarios, como de los afiliados y los ciudadanos independientes, a este sistema que se aplicó por primera vez en las elecciones legislativas de 2005, ya que, en el 2003 el Congreso la había suspendido por el término de un año.

En su única aplicación sólo 23 agrupaciones políticas –distribuidas en 15 distritos– de las 260 que intervinieron en los comicios generales llevaron a cabo efectivamente el proceso de elección interna abierta. En las restantes agrupaciones se proclamó una única lista presentada. Modalidad que admitía la reglamentación dispuesta por el Poder Ejecutivo. Así, más del 90% del total de los partidos políticos eludió el mecanismo de las internas abiertas, que finalmente en diciembre de 2006 fue derogado (Ley 26.191).

Ahora bien, las elecciones primarias establecidas en la Argentina por la Ley N° 26.571 de finales de 2009 prevé la obligatoriedad del voto, como rige en la elección general. Asimismo, el sistema es de elección abierta plena, es decir, todos los ciudadanos, sin distinción entre afiliados e independientes, podrán votar a cualquiera de los precandidatos de los partidos contendientes. Por ello, válidamente se puede decir que tal esquema nos otorga el permiso de calificar las nuevas elecciones internas abiertas como elecciones consideradas como verdaderamente primarias, considerando que, del mismo cuerpo electoral, que ha sido llamado a ejercer su derecho de voto a través de sus representantes, acude de inicio a las urnas para realizar una preselección a los candidatos postulados por los partidos políticos.

La Cámara Nacional Electoral se pronunció sobre el sistema de primarias en el caso “Llaver” (fallo CNE 4597/11), allí dijo que:

Dentro de los distintos sistemas de elecciones primarias nuestro legislador –con la sanción de la Ley 26.571 […] – no optó por un sistema cerrado […] sino muy por el contrario adoptó un sistema de primarias abierto y pleno que toma el aspecto de una verdadera elección preliminar […] Así pues, mediante el voto de los ciudadanos no afiliados y afiliados, las primarias abiertas constituyen un mecanismo concreto de participación popular […]. Dicho sistema tiende también a la real democratización de la vida partidaria, a que la voluntad popular con expresión democrática es preciso que se manifieste no solamente en la formalidad de las elecciones generales, sino también en la nominación de candidatos, alcanzando así una solución democrática a los conflictos del internismo que originan las candidaturas.

A este respecto, la ley dispone incluso que “para las elecciones primarias se utilizará el mismo padrón que para la elección general en el que constarán las personas que cumplan 16 años hasta el día de la elección general”. Como se advierte –más allá de la deficiente redacción– los jóvenes que tengan 15 años el día de la elección primaria podrán votar si cumplen la mayoría de edad antes o el mismo día de la elección general. Las edades antes señaladas corresponden a una modificación introducida mediante la Ley 26.774, que habilitó, para las elecciones nacionales, el voto de los jóvenes. Así pues, la norma promulgada el 1 de noviembre de 2012 estableció que dichos sujetos gozan de todos los derechos políticos, conforme a la Constitución Nacional y a la ley citada.

La exigencia de una edad mínima tiene una relación directa con la configuración del sufragio como instrumento al servicio de la participación política; ésta requiere la capacidad para autodeterminarse para intervenir en la formación de las diferentes opciones políticas y para poder pronunciarse sobre ellas, lo que única- mente puede hacerse si se cuenta con la capacidad suficiente para discernir entre unas y otras propuestas.

La Ley N° 26.774 extendió, entonces, el derecho de sufragio activo a los jóvenes argentinos nativos y por opción desde los 16 años (Ley 19.945 modificada por la Ley 26.774). En este sentido, a partir de la sanción del citado texto legal, integran el cuerpo electoral y por lo tanto son aptos para sufragar en las elecciones primarias, abiertas, simultáneas y obligatorias, así como también en las elecciones generales (Ley 26.571, modificada por la Ley 26.774). Asimismo, corresponde resaltar que, si bien el voto de los jóvenes en la Argentina es obligatorio, tanto los menores de 18 años como los mayores de 70 años que no hubieran emitido su voto no figuraran en el Registro de Infractores al deber de votar, por lo que no se le aplicará una sanción por la no emisión del voto (Ley 19.945, modificada por Ley 26.774).

CONCLUSIONES

Desde la Ley Sáenz Peña se constituyó un significativo avance civil en la construcción de la democracia representativa, diseñada en nuestra constitución histórica, en tanto la reforma constitucional de 1994, la más importante y extensa de nuestra historia, fue también una importante reforma política en dirección a una democracia participativa, cuyas consecuencias se reflejan en una mayor equidad de los procesos electorales. Por ello, al implementar el carácter universal del sufragio, ha habido influencia de otras normas que extendieron luego la composición del cuerpo electoral (Acordada CNE N° 23/12), como ocurrió con la participación de la mujer a partir de la incorporación del voto femenino en las elecciones de1951 (Ley Nº 13.010); el voto de los argentinos residentes en el exterior (Ley Nº 24.007), el voto

de los detenidos sin condena (Ley Nº 25.858); y el voto a partir de los jóvenes de 16 años (Ley Nº 26.774), entre otras acciones menos relevantes o visibles tendientes también a suprimir las barreras jurídicas y fácticas para continuar expandiendo −dentro de lo previsto por nuestra Constitución Nacional– la participación electoral (Acordada CNE N° 54/13).

De esta manera, en la actualidad, asistimos a un profuso desarrollo del derecho de participación política, que supone una concepción amplia acerca de la democracia representativa que, como tal, descansa en la soberanía del pueblo y en la cual las funciones a través de las que se ejerce el poder son desempeñadas por personas escogidas en elecciones libres y auténticas (González, 1897, p. 298). De ahí la importancia que asume el sufragio como derecho público subjetivo de naturaleza política que consiste en el derecho que tienen los ciudadanos de elegir, ser elegidos y participar en la organización y actividad del poder en el Estado. Con anterioridad a la Ley Sáenz Peña, ya Joaquín V. González había señalado que el sufragio “es la participación en el gobierno, y en el sentido más positivo de nuestras instituciones, es la participación en el nombramiento de los funcionarios y en la deliberación y decisión de los asuntos públicos” (1897, p. 298). Declara que el sufragio “posee las tres cualidades”, es un derecho, un deber y una función pública. Por ello, como se dijo, el “… derecho al voto es uno de los elementos esenciales para la existencia de la democracia y una de las formas en que los ciudadanos ejercen el derecho a la participación política. Este derecho implica que los ciudadanos puedan elegir libre- mente y en condiciones de igualdad a quienes los representarán”. En este punto, el presente trabajo intentó desarrollar como ha sido la evolución en nuestra historia política-electoral, respecto a la participación política y a la protección judicial de los distintos actores de la comunidad con el fin de asegurar y hacer efectivo sus derechos.

Sobre estas premisas, siempre es bueno y oportuno recordar los principios clásicos, entre los que se encuentra el artículo XVI de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de Francia, conforme al cual, un Estado en el que no esté garantizada la separación de poderes ni asegurados los derechos fundamentales, no tiene Constitución. Al respecto, la Corte Suprema ha dicho que cualquier otro sistema que no apunte a la universalidad del sufragio niega la igualdad de los ciudadanos y, a diferencia del sufragio restringido, que clausura el acceso al poder al pueblo, su función es hacer posible el gobierno del pueblo o de una de sus mayorías, aproximando el ideal democrático a la realidad de la vida. La historia, la de nuestro país y la de muchos otros, muestra la lucha por su consagración plena y el sucesivo abandono de clasificaciones que reparaban en el sexo, estado o condición del elector, tal como disponía el artículo 2º de la Ley N° 8.871. El derecho a votar libremente por un candidato de su propia elección –como lo ha decidido la Suprema Corte de los Estados Unidos de América– es de la esencia de una sociedad democrática y toda restricción de ese derecho golpea el corazón del gobierno representativo (SC, 1964).

Hamilton, en una de sus obras explica muy certeramente que para “una democracia que adhiere al principio de sufragio universal como ideal normativo, es decir, una democracia inclusiva, el sufragio es atribuido en principio a todos y lo que debe justificarse es la expulsión de un sujeto o grupo de sujetos de ese “círculo” de titulares” (Hamilton, 2012, pp. 1478-1484; Olsson, 2008, p. 57). Es el sistema político democrático, el que más garantiza la participación en el dictado de las normas de forma tal que estarán representadas en ellas el máximo de puntos de vista e intereses individuales. Cuanto más pluralista y participativa es la democracia mayor legitimidad habrá en las decisiones, puesto que las necesidades individuales se identificarán con el interés de la comunidad (Dalla, 2013).

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Notas