La justicia administrativa en tiempos de crisis: una apuesta por el arbitraje

La justicia administrativa en tiempos de crisis: una apuesta por el arbitraje

ADMINISTRATIVE JUSTICE IN TIMES OF CRISIS: A COMMITMENT TO ARBITRATION

MARTA GARCÍA PÉREZ

Revista Eurolatinoamericana de Derecho Administrativo

Universidad Nacional del Litoral, Argentina

ISSN-e: 2362-583X

Periodicidad: Semestral

vol. 1, núm. 1, 2014

revistaredoeda@gmail.com

Recepción: 10 Octubre 2013

Aprobación: 20 Diciembre 2013



Autores mantienen los derechos autorales y conceden a la revista el derecho de primera publicación.

Resumen: En el presente trabajo se analiza la situación de la justi- cia contencioso-administrativa en España, a partir de los datos que ha publicado el Consejo General del Poder Judicial. Se propone la búsqueda de fórmulas que per- mitan reducir la litigiosidad o, cuando este objetivo no se alcance, la regulación de remedios extrajudiciales, como el arbitraje.

Palabras clave: justicia administrativa, tutela judicial efectiva, arbitraje.

Abstract: This paper analyzes the situation of administrative justice in Spain, from the information published by Consejo General del Poder Judicial. It is proposed to search for ways that will reduce litigiousness or, when this goal is not achieved, the regulation of extrajudicial remedies, such as arbitration.

Keywords: administrative justice, effective judicial protec- tion, arbitration.

Sumario

1. Introducción. 2. Los datos. 3. El descenso de la litigiosidad como aspiración. 4. Una apuesta por el arbitraje. 5. Recapitulación.

1. Introducción

Del último tercio del siglo XX a esta parte, el fenómeno del arbitraje ha adquirido la “popularidad” propia de un producto de moda. Arropado por el éxito de las Alternative Dispute Resolution (ADR) en Estados Unidos , el arbitraje, junto con la mediación, se ha presentado como, si no la única, sí la mejor de las alternativas ante la ineficiente justicia ordinaria.

Entre las principales causas de la atracción de las ADR, la inconfesable, pero triste- mente constatable, la ha puesto de manifiesto Michele Taruffo: el éxito de las ADR es directamente proporcional –es más, es su consecuencia inmediata– a la ineficiencia de la justicia del Estado. Bajo esta perspectiva, que evidentemente no es la única, la utiliza- ción de las ADR no parece de por sí un fenómeno positivo, sino, más bien, el reflejo de un fenómeno “dramáticamente negativo” representado por el mal funcionamiento de la Justicia del Estado . No le falta razón. Sin distinguir órdenes jurisdiccionales ni instan- cias judiciales, los números revelan de modo implacable el agotamiento del sistema ju- dicial español para hacer frente a la tarea que le corresponde en un Estado de Derecho.

Sería un atajo innecesario y poco realista afirmar que la crisis de la justicia tiene sus raíces en la crisis económica global por la que atravesamos. Sin duda habrá sido un factor detonante o multiplicador, pero ha trabajado o ha incidido sobre una realidad preexistente, que trae causa de mucho tiempo atrás. Son significativas las palabras pro- nunciadas por prestigiosos administrativistas en tiempos diferentes: “... la justicia no funciona bien en nuestro país y la contencioso-administrativa sería mejor, o al menos más barato, suprimirla, y eso que sus protagonistas son por lo general gente preparada, honesta y trabajadora” (Martin Mateo, en el año 1989) ; “La Administración de Justicia ... se ha hundido en un estado comatoso en el que ya no reacciona ante nada, nadie se siente culpable y todo resbala sobre la resignación y la indiferencia” (Alejandro Nieto, en el año 2008). El propio órgano de gobierno de los Jueces en España, el Consejo General del Poder Judicial, editaba en el año 1997 el Libro Blanco de la Justicia, en el que podía leerse meses antes de la entrada en vigor de la Ley Jurisdiccional de 1998 que “existe en la sociedad un extendido estado de opinión que refleja una profunda insatisfacción con el funcionamiento de la Administración de Justicia y que afecta, o puede afectar muy negativamente a la confianza del pueblo español en ella”.

Desde hace décadas, la doctrina española viene reclamando una revisión profunda del sistema contencioso que, más allá de mejoras procedimentales sin duda alcanzadas por la vigente Ley Jurisdiccional, ponga freno a la “crisis de la eficacia social de la justicia administrativa” . Con esta expresión, Rosa Moreno iniciaba en 1998 un ensayo mono- gráfico sobre el arbitraje administrativo al que le han precedido y seguido otras nota- bles contribuciones pero escasos si no nulos instrumentos de derecho positivo. Común a todas aquellas contribuciones es la idea central de que la justicia administrativa se encuentra en crisis, y que tras ella aflora una crisis mucho más profunda que afecta al propio Estado de Derecho y social .

Los esfuerzos llevados a cabo por el legislador con la aprobación de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, resultaron in- fructuosos e insuficientes para solventar una situación difícilmente reversible. El proce- dimiento abreviado, el proceso-testigo, la extensión de los efectos de las sentencia o la terminación pactada del proceso no han logrado invertir las inercias creadas. Incluso el producto estrella, la creación de los juzgados unipersonales de lo contencioso-adminis- trativo , se saldó con una decepcionante constatación: la saturación de asuntos conten- ciosos pendientes de resolución en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo no ha mejorado. Se han conseguido objetivos en la rapidez con que los asuntos están siendo resueltos en la primera instancia cuando se produce ante los juzgados, pero la rapidez en resolver se convierte en nueva paralización en la apelación. La reforma tam- poco ha aliviado sustancialmente el funcionamiento de los demás órganos colegiados ni del Tribunal Supremo cuando actúa en casación .

La situación descrita se aviene mal con dos preceptos de gran impacto en el or- denamiento jurídico español. Me refiero al artículo 24 de la Constitución española de 1978 y al artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. En virtud del primero, todos tienen derecho a la tutela judicial efectiva (apartado 1) y a un proceso sin dilaciones indebidas (apartado 2). El no menos expresivo artículo 47 de la Carta dispone que toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa y públicamente y dentro de un plazo razonable por un juez independiente e imparcial, establecido previamente por la ley. ¿Qué puede decirse de la virtualidad de estos de- rechos si los contemplamos bajo el rasero de las estadísticas que maneja el Consejo General del Poder Judicial?

2. Los datos

El análisis de algunos datos contenidos en los Informes del Consejo General del Poder Judicial, La Justicia dato a dato (años 2003 a 2010), exige algún tipo de reflexión.

Esta estadística tiene en consideración tres elementos esenciales:

a) La tasa de resolución (Tr): Es el cociente entre los asuntos resueltos y los ingre- sados en un determinado periodo. Pone en relación el volumen de ingreso con la ca- pacidad resolutiva. Un órgano, territorio o jurisdicción está en mejor situación cuanto mayor sea su tasa de resolución. Si es mayor que 1 indica que está resolviendo más de lo que ingresa.

b) La tasa de pendencia (Tp): Es el cociente entre los asuntos en trámite (pendencia) al final del periodo y los resueltos en ese periodo. Su principal finalidad es permitir la comparación de la pendencia de órganos, territorios o jurisdicciones, o de estos a lo largo del tiempo. Un órgano, territorio o jurisdicción está en mejor situación cuanto menor sea su tasa de pendencia.

c) La tasa de congestión (Tc): Es el cociente donde el numerador está formado por la suma de los asuntos pendientes al inicio del periodo y los registrados en ese periodo y donde el denominador son los asuntos resueltos en dicho periodo. Un órgano, terri- torio o jurisdicción está en mejor situación cuanto menor sea su tasa de congestión.

Pues bien, un “Resumen de todas las jurisdicciones (años 2003-2010)” arroja los si- guientes datos:

Tr Tp Tc 2003 0,99 0,29 1,29 2004 1,00 0,28 1,28 2005 0,99 0,29 1,29 2006 0,98 0,30 1,30 2007 0,99 0,29 1,29 2008 0,96 0,32 1,32 2009 0,96 0,34 1,35 2010 0,99 0,35 1,35 Importar tabla

Y, en particular, por lo que respecta al “Resumen de la Jurisdicción contencioso-ad- ministrativa (años 2003-2010)”:

Tr Tp Tc 2003 1,00 1,46 2,48 2004 0,99 1,38 2,38 2005 1,01 1,35 2,35 2006 0,87 1,47 2,51 2007 0,97 1,28 2,29 2008 0,90 1,32 2,32 2009 0,92 1,33 2,32 2010 1,04 1,26 2,26 Importar tabla

Como puede observarse, la tasa de congestión (Tc) de la Jurisdicción contencio- so-administrativa ha mejorado paulatinamente desde el año 2003 hasta el 2010 (de 2,48 a 2,26) pero todavía está muy lejos de alcanzar la tasa de congestión media de las restantes jurisdicciones.

Además, comparativamente, en el año 2010 la Jurisdicción contencioso-adminis- trativa se encuentra en peor situación respecto a congestión, pese a que tiene la mejor tasa de resolución, por detrás de la jurisdicción militar:

2010 Tr Tp Tc Militar 1,09 0,35 1,35 C-a 1,04 1,26 2,26 Penal 1,00 0,18 1,18 Civil 0,96 0,73 1,74 Salas especiales TS 0,96 0,63 1,63 Social 0,91 0,69 1,76 Importar tabla

La tasa de resolución (Tr) en la Jurisdicción contencioso-administrativa es de 1,04, lo que indica que se resolvieron prácticamente el mismo número de asuntos que entraron a lo largo del año, incluso alguno más. Sin embargo, al añadir los asuntos registrados en el 2010 a los acumulados de años anteriores, la tasa de congestión (Tc) se dispara (2,26), alcanzando cotas muy superiores al resto de las jurisdicciones.

Otro dato muy revelador del funcionamiento de la Justicia es la duración media estimada de los procedimientos judiciales, sobre todo si se analiza dentro de cada juris- dicción el tiempo de tardanza de cada uno de sus órganos jurisdiccionales.

En el documento de La Justicia dato a dato, 2010 se señala que “el tiempo que los asuntos están en los órganos judiciales es otro indicador de la calidad de la Justicia”. Se ofrecen estimaciones de las duraciones medias (expresadas en meses) de los asuntos terminados en cada periodo respecto a cada una de las jurisdicciones.

Por lo que se refiere a la Jurisdicción contencioso-administrativa:

2010 2009 2008 2007 2006 Juzg. Contencioso 12,0 11,1 10,6 10,2 8,9 TSJ (única instancia) 25,7 26,2 29,0 31,6 32,3 Juzg. Central 16,0 14,8 11,8 9,2 7,4 AN (única instancia) 17,1 17,6 18,1 18,2 19,3 TS (Sala 3a) 17,2 18,8 19,7 21,3 22,4 Importar tabla

Los datos revelan, en general, una excesiva duración de los procedimientos. Pero, sobre todo, destacan los 25,7 meses de media (aun con su tendencia al descenso desde 2006, con 32,3) asignados a los asuntos que conocen en única instancia los Tribunales Superiores de Justicia.

La comparación con otras Jurisdicciones debe hacerse con cautela, porque la or- ganización jurisdiccional y el reparto de asuntos es muy diferente, pero puede dar una idea de la diferencia de tiempos existente en el año 2010 en los Juzgados y en los Tribu- nales Superiores de Justicia, por ejemplo:

Juzgados 2010 Juzg. Contencioso 12,0 Juzg. Social 7,7 Juzg. 1a Instancia 7,7 Juzg. Familia 4,0 Juzg. 1a Inst. e Instrucción 9,3 Juzg. Mercantil (solo concursos) 23,8 Juzg. 1a Inst. e Instr. y Juzg. Instrucción (Penal) 1,9 Juzg. Menores 7,5 Juzg. Vigilancia Penitenciaria 1,3 Juzg. De lo Penal 9,3 TSJ 2010 TSJ Sala C-a 25,7 TSJ Sala Social 6,8 TSJ Sala Civil y Penal (Civil) 3,3 TSJ Sala Civil y Penal (Penal) 2,1 Importar tabla

TS 2010 TS C-a (Sala 3a) 17,2 TS Social (Sala 4a) 10,1 TS Civil (Sala 1a) 13,6 TS Penal (Sala 2a) 5,8 Importar tabla

A excepción de los Juzgados de lo Mercantil (sobre los que ha ejercido una fuerte influencia la crisis económica y la multiplicación de los procedimientos concursales), en todos los demás órganos unipersonales y colegiados la duración estimada de los asuntos más larga corresponde a los asuntos contenciosos, con cifras además muy lla- mativas en determinados órganos.

Centrándonos en la Jurisdicción contencioso-administrativa, la duración de los pro- cedimientos varía notablemente en función de la materia sobre la que recaiga. Se ex- ponen a continuación algunos datos interesantes:

Materia Órgano 2010 Expropiación Forzosa Juzg. C-a 15,8 TSJ Sala C-a 38,2 Urbanismo Juzg. C-a 16,8 TSJ Sala C-a 24,6 Actividad administrativa y sancionadora Juzg. C-a 13,1 TSJ Sala C-a 23,7 Función Pública Juzg. C-a 12,0 TSJ Sala C-a 22,0 Extranjería Juzg. C-a 9,2 TSJ Sala C-a 17,7 Importar tabla

Los datos nos ponen sobre la pista de un típico caso de “muerte por éxito”. Cualquie- ra que sea la lectura que quiera darse a la estadística, los números ponen en entredicho la funcionalidad de la Justicia y convierten en papel mojado la declaración constitucio- nal que se recoge en el artículo 24 de la Constitución, no sólo en su apartado 2, que re- conoce el derecho “a un proceso sin dilaciones indebidas”, sino también en el apartado 1, “a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales”, intrínsecamente relacionado con el anterior.

El Tribunal Constitucional ha reconocido esta íntima conexión y, sobre todo, la posi- bilidad de lesión simultánea de ambos derechos. “Desde el punto de vista sociológico y práctico – dice el TC– puede seguramente afirmarse que una justicia tardíamente con- cedida equivale a una falta de tutela judicial efectiva” (STC 26/1983, de 13 de abril) y, a la inversa, una denegación de tutela no es sino un presupuesto extremo de dilación.

Seguramente un sistema estrictamente judicialista es la panacea del Estado de De- recho, y la justicia dispensada por Jueces y Magistrados especializados, bien formados y asistidos debidamente, no tenga parangón con ninguna otra técnica de resolución de controversias. La misma saturación que nos preocupa es la señal irrefutable de que la sociedad confía en el sistema judicial y que es éste el mecanismo por excelencia para resolver los conflictos. Pero el salto cuantitativo que ha experimentado la Justicia en cuanto al número de asuntos recibidos no ha sido en este caso acompañado de su vertiente cualitativa.

No es, por razones obvias, tiempo propicio para repensar la planta judicial y dotar de medios extraordinarios humanos y materiales a la Judicatura. Sí puede serlo para abrir nuevos horizontes y buscar fórmulas distintas a las que ofrece el proceso judicial.

De entre las propuestas planteadas para hacer frente al colapso de la Justicia, una es común a todo foro de reflexión sobre el contencioso-administrativo: es preciso re- ducir el flujo de asuntos contenciosos y hacer que lleguen a la sede judicial los que indeclinablemente deben ser resueltos por los jueces. La medida debería pasar por un descenso de la litigiosidad. Pero este empeño puede resultar inalcanzable si se atiende a la complejidad exponencial de los asuntos jurídico-públicos y a la democratización de la justicia, en el sentido de un mayor y más fácil acceso de la ciudadanía al justiciable. De renunciar a dicho propósito, no cabe otra alternativa realista que la de crear cauces de solución de conflictos ajenos al sistema judicial.

La propia Exposición de Motivos de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-adminis- trativa se manifiesta en términos parecidos: “... es cierto que el control de la legalidad de las actividades administrativas puede y debe ejercerse asimismo por otras vías com- plementarias de la judicial, que sería necesario perfeccionar para evitar la proliferación de recursos innecesarios y para ofrecer fórmulas poco costosas y rápidas de resolución de numerosos conflictos”.

Las páginas que siguen pretenden abordar el estudio de otras fórmula de evitación/ resolución de conflictos, con especial referencia al arbitraje. Una idea planeará sobre to- das las reflexiones y que anticipo: el arbitraje no debe entenderse como la “alternativa” a la jurisdicción, porque será ésta, la contencioso-administrativa, la que seguirá sobre- llevando el peso del control de la legalidad administrativa. Pero existe un espacio en el que la técnica arbitral puede representar un interesante papel, porque no sólo aligerará –este es un efecto colateral que no puede convertirse en objetivo– la sobrecargada jus- ticia administrativa, sino que permitirá –he aquí la razón de ser de la técnica– proteger los derechos de la ciudadanía en un tiempo razonable y de modo eficiente.

3. El descenso de la litigiosidad como aspiración

Nadie pondrá en duda que la mejor forma de evitar el colapso que actualmente sufre la Justicia consiste en reducir el número de asuntos contenciosos. La idea, con ser obvia, no es fácil de poner en práctica. Por un lado, decíamos, las relaciones jurídi- co-administrativas son cada vez más complejas, y ayuda más bien poco la creciente y cambiante normatividad y su elevado carácter técnico. Por otro lado, el ciudadano “ha perdido el respeto” al poder, dicha sea la expresión en su sentido más bondadoso, es decir, está informado, atento y dispuesto a defender sus derechos e intereses legítimos.

Sin embargo, y pese a las dificultades que puede plantear el objetivo del descenso de la litigiosidad, existen algunas medidas y acciones que podrían ponerse en práctica sin necesidad de desplegar grandes programas ni esfuerzos inversores, porque derivan más de la actitud, el compromiso y la propia concepción de lo que supone “servir al interés general”.

En primer lugar, es preciso poner en valor el procedimiento administrativo como lo que realmente es: un cauce orientado a que la Administración adopte una decisión acertada. El acierto de la decisión administrativa no solo debe medirse en términos de estricta legalidad, sino que debe garantizar que la decisión es tomada en atención al interés general y teniendo en consideración los intereses particulares implicados.

Recuperar la funcionalidad del procedimiento conlleva, en sí mismo, ciertas venta- jas que pueden reducir las controversias. Por un lado, un procedimiento adecuado de- berá favorecer la participación de todas las personas legitimadas (tener la posibilidad de hacer las alegaciones que se estimen convenientes en cualquier momento, disponer de un trámite de audiencia efectivo y recibir información cumplida y precisa del ins- tructor puede facilitar la comprensión de las decisiones que tome la Administración y permitirá reorientar las resoluciones a un punto adecuado de aceptación por parte de los afectados). Por otro lado, el procedimiento debe ser sencillo, sin trámites y duplica- ciones innecesarias o cargas y gravámenes al ciudadano que excedan de lo razonable y necesario (la facilidad y la sencillez favorecerán que los interesados cumplimenten con corrección la documentación, cumplan los trámites y comprendan las decisiones que se adopten). Por último, el procedimiento debe finalizar con una resolución expresa, que permita a los interesados conocer sucintamente las razones que han motivado la decisión.

En segundo lugar, y retomando la idea que acabo de enunciar, es exigible una mo- tivación clara y suficiente de todas las decisiones que adopte la Administración. Des- de luego, el afectado por un acto administrativo no dudará en acudir a los tribunales si lo considera manifiestamente injusto o contrario a Derecho; si, además, la decisión parece arbitraria, injustificada o carente de motivación, entonces el conflicto resultará inevitable. De ahí que debamos plantearnos si es adecuada la regulación que existe en nuestros respectivos ordenamientos jurídicos de la exigencia de motivar los actos administrativos.

En España, por ejemplo, la Ley que regula el procedimiento administrativo exige mo- tivar determinados actos administrativos (artículo 54), aunque nuestro sistema jurídico rechaza de plano cualquier arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9 CE). ¿Sería conveniente revisar la regla de la motivación y generalizar la exigencia para todos los actos administrativos? Un ejemplo puede ilustrar la cuestión: la norma establece que es necesario motivar los actos desfavorables, entendiéndose a contrario sensu que no es precisa tal motivación cuando el acto es favorable (por ejemplo, el otorgamiento de una licencia, permiso o autorización). Ahora bien, lo favorable para uno puede resultar desfavorable para un tercero, que tal vez no tomó parte en el procedimiento y conoce del acto por las consecuencias de su ejecución (por ejemplo, la colocación de andamios de obra tras la concesión de una licencia a un vecino). ¿No debería poder exigir el terce- ro que el acto de otorgamiento de la licencia, que con toda seguridad le será exhibida, dé cuenta de las razones que han llevado a la Administración a su otorgamiento? Tal vez si las conociese, desistiese de plantear una controversia que carece de toda posibilidad de resultar a la postre exitosa.

En tercer lugar, debemos revisar la actual funcionalidad de los recursos adminis- trativos. Como s común a muchos ordenamientos, en España existe la llamada “vía ad- ministrativa”, que debe agotarse antes de ir al contencioso, pero que se ha convertido en un obstáculo, necesario pero inservible, de tipo procesal. El interesado que desee plantear un contencioso, debe haber agotado la vía administrativa. En el fondo de esta cuestión hay una idea espléndida que, por alguna razón, no ha llegado a cuajar: que la Administración tenga la oportunidad de revisar sus actos antes de que intervenga el poder judicial. Qué interesante sería que esta vía previa al contencioso pudiese funcio- nar correctamente, de tal forma que evitase que muchos asuntos llegasen al conten- cioso, bien porque la Administración aprovecha la oportunidad que se le brinda para revisar su decisión, bien para justificar la decisión ya tomada, pero con una argumenta- ción que desanime definitivamente al afectado a impugnar el acto.

Bajo esta perspectiva, se defiende con frecuencia la creación de órganos de resolu- ción de estos recursos que no tengan una relación de jerarquía con el autor del acto; incluso se propugna la creación de entidades independientes encargadas de resolver los recursos, como se ha hecho hace poco tiempo para algún sector de la actividad.

Las ideas expuestas están orientadas a provocar un descenso de la litigiosidad, pero no comparten fundamento ni razón de ser con algunas otras, de signo muy diverso, que están poniéndose en funcionamiento en algunos ordenamientos jurídicos a propósito o bajo el pretexto de la crisis. Entre ellas se encuentra el aumento de las tasas judiciales y de las cuantías mínimas para pleitear en apelación o en casación, dirigidas más bien a hacer inalcanzable el proceso más que a prescindir del mismo por convencimiento.

4. Una apuesta por el arbitraje

La consideración del arbitraje como fórmula de resolución de conflictos inter pri- vatos ajena a la función jurisdiccional ha ido superando las trabas y los interrogantes planteados por la doctrina, que alcanzaban a su naturaleza jurídica e incluso a su cons- titucionalidad. En estas situaciones, la autonomía de la voluntad y el principio de liber- tad fueron un refuerzo notable ante las tesis de quienes veían en el laudo arbitral una quiebra del monopolio jurisdiccional del Estado garantizado en la Constitución.

Trasladado el debate doctrinal al ámbito jurídico-público, fue preciso arropar cualquier consideración del arbitraje en nuevos argumentos, a la vista de la dudosa presencia de autonomía de la voluntad y al peso del interés general, que sirve de ele- mento modulador de las técnicas administrativas .

En España, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado abiertamente sobre “qué sea el arbitraje desde la perspectiva constitucional” (ATC 259/1993, de 20 de julio), sen- tando las bases de su adecuado entendimiento. De la lectura de sus pronunciamientos puede extraerse una idea clave: la valoración de la adecuación de la técnica arbitral a la Constitución debe hacerse desde una correcta comprensión de su verdadera naturale- za jurídica. Y adelanto la conclusión: el arbitraje es, en términos generales, compatible con la Constitución –“sin duda lo es”, puede leerse en la STC 174/1995, de 23 de noviem- bre-; ni el artículo 24 ni el 117 de la Constitución son obstáculo para la utilización de la técnica arbitral, siempre y cuando sea valorada en su justa medida la figura del árbitro –frente al juez– y el laudo arbitral –frente a la sentencia-.

En este sentido y en primer lugar, los árbitros no pueden ser calificados como Jueces, en la acepción que a tal figura se adscribe en la Constitución. El Juez es titular único de la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado que emana del pueblo (artículo 117 CE) y actúa revestido, por tanto, de imperium. El árbitro, sin embargo, “está desprovisto de tal carisma o cualidad”porque su mandato tiene su origen en la voluntad de los inte- resados, dentro de una concreta contienda o controversia (ATC 259/1993). El árbitro es “un particular que ejerce una función pública”. Es cierto que se afirma que su función es para-jurisdiccional o cuasi-jurisdiccional pero en ese “casi”, precisamente, está el quid de la cuestión. Efectivamente –dice el TC–, la inexistencia de jurisdicción en sentido propio se traduce en la carencia de potestas o poder. Precisamente por esto el árbitro “necesita el brazo secular del Juez para dotar de eficacia al laudo, mediante la adición o estram- bote de una decisión judicial que ordene su cumplimiento, en una fase netamente pro- cesal, en un proceso de ejecución, porque sólo a los Jueces corresponde hacer ejecutar lo juzgado” (ATC 259/1993, de 20 de julio, F.J.1).

En segundo lugar, el laudo y la sentencia son semejantes desde una perspectiva ma- terial pero entre ambos existen importantes diferencias. En cuanto a las semejanzas, señala el Tribunal Constitucional que “uno y otra son decisiones reflexivas de juriscon- sultos o jurisprudentes sobre un conflicto de intereses, cuya vocación es la justicia, con- seguir una respuesta justa y cuya función consiste en garantizar la paz social a través de una solución para eso que hemos dado en llamar la seguridad jurídica”. En ambas –indica el Tribunal– se utiliza el Derecho, ese ars o esa técnica, como medio para alcan- zar la finalidad y cumplir la misión antedicha, ambas consagradas constitucionalmente (artículos 1 y 9 CE). Sin embargo, las diferencias son también nítidas. Desde una perspec- tiva objetiva, el laudo está limitado, porque el arbitraje sólo llega hasta donde alcanza la libertad, que es su fundamento y motor. Por ello, quedan extramuros de su ámbito aquellas cuestiones sobre las cuales los interesados carezcan de poder de disposición.

Desde una perspectiva subjetiva, y dada la función del árbitro y sus limitaciones respec- to al Juez, precisa de la asistencia de éste último para su ejecución forzosa.

La distinción entre árbitro-juez y laudo-sentencia permite echar por tierra las obje- ciones a la técnica arbitral basadas en una supuesta vulneración del artículo 117.3 de la Constitución española, que atribuye exclusivamente a Jueces y Magistrados la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. El árbitro no ejerce funciones jurisdiccionales, aun- que el laudo sea cuasi-jurisdiccional, ni puede hacer ejecutar lo juzgado, porque carece de imperium.

Resuelto el escollo del artículo 117 de la Constitución, el Tribunal Constitucional se ha referido a la compatibilidad de la técnica arbitral con el artículo 24.1 del texto cons- titucional, que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, echando por tierra los argumentos de quienes sostienen que el arbitraje supone una renuncia a un derecho fundamental no admisible en el esquema constitucional. En esta ocasión el principio de libertad es el eje de la argumentación jurídica y, otra vez, la naturaleza jurídica del arbitraje condiciona el resultado final.

El principio de libertad es, en palabras del Tribunal Constitucional, fundamento y motor del arbitraje. Al propio tiempo, es la razón de su constitucionalidad. Que las par- tes contendientes decidan resolver sus conflictos al margen de los Tribunales de Justicia no menoscaba el derecho constitucional de la tutela judicial efectiva:

Tal planteamiento, sin embargo, no puede ser compartido, ya que supondría privar al arbitraje, cuya licitud constitucional hemos declarado reiteradamente (SSTC 43/1988, 233/1988, 15/1989, 288/1993 y 174/1995), de su función como medio heterogéneo de arreglo de controversias que se fundamenta en la autonomía de la voluntad de los sujetos privados; lo que constitucionalmente le vincula con la libertad como valor superior del ordenamiento (art. 1.1 CE). De manera que no cabe entender que, por el hecho de someter voluntariamente determinada cuestión litigiosa al arbitraje de un tercero, quede menoscabado y padezca el derecho a la tutela judicial efectiva que la Constitución reconoce a todos (STC 176/1996, de 11 de noviembre, F.J. 4).

La doctrina constitucional permite dar un paso más en el estudio del arbitraje, una vez comprobada la solidez de la afirmación con la que se iniciaba este análisis: el ar- bitraje es, en términos generales, compatible con la Constitución; ni el artículo 24 ni el 117 de la Constitución son obstáculo para la utilización de la técnica arbitral. Es el momento de poner aquella doctrina a prueba sobre el arbitraje en las relaciones jurí- dico-públicas. Habrá que añadir a todas las reflexiones ya hechas la incidencia de otros dos preceptos constitucionales íntimamente vinculados al Derecho administrativo: los artículos 103 y 106 de la Constitución.

La doctrina administrativista no ha obviado las dificultades que plantea la utilización de la técnica arbitral cuando se contempla bajo el rasero de constitucionalidad del de- recho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1) y el principio de reserva de jurisdicción (artículo 117.3) y no ha dudado en extender las consideraciones realizadas por los ex- pertos ius privatistas y el propio Tribunal Constitucional al ámbito jurídico-público.

A mayores, la proyección de la técnica arbitral sobre las relaciones jurídico-públicas trae consigo nuevos dilemas constitucionales y obliga a plantearse la viabilidad de la técnica en un terreno diferente. Será preciso contrastar los argumentos vertidos por el Tribunal Constitucional sobre el arbitraje inter privatos con las peculiaridades de las relaciones jurídico-públicas en las que la presencia del interés general introduce ele- mentos nuevos para la reflexión.

La singularidad del arbitraje en las controversias jurídico-públicas radica en las di- ficultades que pueda plantear su aceptación a la vista de lo dispuesto en los artículos 103.1 y 106.1 CE. El primero, 103.1, establece que la Administración sirve con objetivi- dad los intereses generales y actúa de acuerdo con varios principios (entre los que está el de eficacia) y con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. El segundo, 106.1, decla- ra que los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican.

¿Son los artículos 103.1 y 106.1 de la Constitución un obstáculo a la utilización del arbitraje en el terreno jurídico-público? La cuestión ha sido abordada por la doctrina administrativista, que se divide no solo al contestar afirmativa y negativamente a la cuestión, sino también en la argumentación de las respectivas posiciones.

En la posición más crítica con el arbitraje pesa con singular fuerza la “presencia del interés público” encomendado a la Administración, que parece resistirse a la idea de un arbitraje de Derecho público. El arbitraje –argumenta HUERGO LORA– supone que la potestad de “decir el Derecho”, esto es, de controlar la legalidad de la actuación admi- nistrativa, se traslada de los órganos jurisdiccionales a unos sujetos elegidos libremente por las partes, sin que reste otra posibilidad de control judicial que el que se lleva a cabo a través del recurso de anulación contra el laudo. Esa posibilidad de que la Administra- ción, que maneja fondos ajenos, encomiende la resolución de sus pleitos a un órgano codesignado por ella (y que además actúa respecto a procesos concretos, frente a la objetividad y generalidad del Poder Judicial), es vista con desconfianza por el legislador en todo caso. Pero esas cautelas se transforman en exclusión pura y simple cuando lo que está en juego no son únicamente intereses particulares (el de la Administración frente al de otro sujeto, como ocurre en los pleitos de Derecho privado), sino también el interés público en sentido objetivo, como interés colectivo encomendado a la Admi- nistración (frente al simple interés fiscal o interés subjetivo de ésta). Si la presencia del interés público y la tutela del mismo mediante un régimen normativo especial (el Dere- cho administrativo) es lo que transforma una cuestión en administrativa y justifica que su conocimiento no corresponda al orden jurisdiccional civil, sino a uno especializado (el contencioso-administrativo), mal se puede admitir que las partes (que no son titu- lares del interés público) desplacen a los Tribunales de lo contencioso-administrativo para sustituirlos por unos árbitros designados por ellas, especialmente cuando la Ley de Arbitraje no deja el menor resquicio para llegar a esta conclusión.

Desde una posición más favorable al arbitraje se afirma que si la Administración Pública accede a someter una controversia a arbitraje, podría parecer, al menos en una primera aproximación, que burla el artículo 103.1, puesto que renuncia a tomar una de- cisión o a mantener la inicialmente tomada, remitiendo tal responsabilidad a un tercero no jurisdiccional, el árbitro. Sin embargo, el árbitro no sustituye con su actividad a la Administración, que ya ha actuado, sino al órgano judicial (Bustillo Bolado). En conse- cuencia, la legitimidad constitucional del arbitraje, en lo que al artículo 103.1 se refiere, queda reducida a una cuestión de legalidad. Por tanto, el arbitraje sería perfectamente posible siempre y cuando se encontrara entre los medios legalmente dispuestos al al- cance de la Administración.

La posible vulneración del artículo 106.1 plantea más dificultades. Intrínsecamente relacionado con los demás de la Constitución que hacen referencia diferenciada a los dos Poderes, Ejecutivo y Judicial, este precepto debe analizarse con perspectiva histó- rica. La separación de poderes en sus orígenes revolucionarios franceses trajo como consecuencia la independencia de los jueces respecto al Poder Legislativo y al monar- ca, pero el control de la actividad de la Administración siguió en manos de órganos administrativos, bajo la premisa de que juzgar a la Administración era también admi- nistrar. Desde entonces y durante dos siglos, el Derecho Administrativo irrumpe y se desarrolla en el país vecino a golpe de la jurisprudencia del Consejo de Estado, con justicia retenida al principio, delegada, después, hasta llegar a alcanzar su completa jurisdiccionalización.

En España, el contencioso no llegó a liberarse en ninguna de sus etapas de la he- rencia francesa, ni siquiera cuando la Ley de lo contencioso-administrativo de 13 de septiembre de 1888 estableció las bases definitivas de la judicialización del contencio- so-administrativo. El resultado ha sido casi un siglo de debilitamiento de las formas de control jurisdiccional de la Administración Pública y la progresiva consolidación de pri- vilegios que la situaron ante los Tribunales en un plano distinto del de los particulares.

El artículo 106.1 de la Constitución persiguió desde su gestación, por un lado, ga- rantizar un sistema de control de la Administración ajeno al propio Poder Ejecutivo –la referencia, pues a los “tribunales” reivindica un sistema judicialista pleno – y, por otro lado, sentar una premisa de máximo control de la actuación de aquel Poder –como re- acción a los privilegios que impedían el conocimiento por los tribunales de decisiones administrativas de diversa naturaleza-.

No se trata tanto de que todas y cada una de las controversias en las que está im- plicada la Administración deban ser sometidas a los tribunales, como de evitar que los conflictos se resuelvan en el seno de la propia Administración o, simplemente, sean aje- nos a cualquier tipo de control. Por eso, no chocaría con el art. 106 que personas, entes o instituciones ajenas a la Administración controlen su modo de actuar si lo hacen de acuerdo con lo establecido en el ordenamiento jurídico. Se habría cumplido el principal objetivo del precepto constitucional: la separación de poderes y el pleno control. No podría argumentarse, respecto al arbitraje, que se sustrae del acceso a la Justicia deter- minados asuntos administrativos porque, siempre y en todo caso, quedará abierta la vía judicial para plantear, si fuese procedente, el recurso de anulación contra el laudo.

En cualquier caso, las dificultades expuestas no pueden ser argumentos definitivos para erradicar del Derecho público una técnica que, al menos a priori, encuentra en su seno un campo casi virgen muy propicio para su ensayo. La primera afirmación –campo casi virgen– es fácilmente constatable; no hay más que repasar la normativa vigente para detectar la escasa implantación del arbitraje en el Derecho público. La segunda afirmación –campo muy propicio– debe aclararse: propicio por su efecto “desconges- tionante” de la Jurisdicción contencioso-administrativa; propicio también, y esta es la verdadera razón de ser de la técnica en su proyección jurídico-pública, porque permiti- rá proteger los derechos de la ciudadanía en un tiempo razonable y de modo eficiente, haciendo posible la realización del Estado de Derecho y la superación de una crisis en la que tiene mucho que ver la desgobernanza, si se me permite la expresión.

5. Recapitulación

Pérez Moreno decía en 2003 que había que recordar el cuento del rey desnudo para ilustrar la situación carencial en la que se encuentra el Estado de Derecho a consecuen- cia del desarreglo del Poder Judicial. Las cosas han cambiado sustancialmente desde entonces. La voz tímida e inocente que un día sugirió la desnudez del monarca ha dado paso a un clamor generalizado del que no se desmarcan ni los directamente respon- sables de la Administración de Justicia, rendidos como están a la evidencia de que la situación ha llegado a un grado de deterioro si no irreversible, sí difícilmente recupera- ble. Si el primer paso para lograr la curación es reconocer que se está enfermo, estamos en el camino correcto.

Las fórmulas extrajudiciales de resolución de los conflictos pueden ayudar a des- congestionar la Justicia. Sin ser este su objetivo, probablemente como efecto colateral es “resultón” y puede animar a los Poderes públicos a tomar cartas en el asunto. Tímida- mente, el arbitraje se ha colado en la esfera pública, casi siempre rodeado de confusión en sus planteamientos y con muy pocas perspectivas de consolidarse como alternativa a la vía judicial. En España, no tuvieron la decisión necesaria para ensayar una fórmula que tenía muy buena prensa en ordenamientos bien considerados.

No sería justo cargar la responsabilidad de la situación actual exclusivamente sobre el legislador. La doctrina especializada ha contribuido en gran medida a frenar los avan- ces de la técnica arbitral en el Derecho administrativo. A una actitud de desconfianza que atañe a la constitucionalidad, se añade un notable escepticismo en torno a la vir- tualidad de la técnica arbitral para contribuir eficazmente a aligerar la carga de los ór- ganos judiciales.

Las ventajas del procedimiento arbitral por contraposición al proceso judicial han sido reiteradamente expuestas por la doctrina. Pero no han dejado de alzarse algunas voces que elevan a la categoría de “tópico” alguna de las ideas fuerza sobre las que se ha sustentado tradicionalmente esta técnica extrajudicial de resolución de contro- versias. Sin embargo, todas esas críticas no pueden ser un freno excesivo que impida buscar fórmulas novedosas e imaginativas que no plantean dificultades insalvables en el Derecho público. En cualquier caso, la apuesta definitiva por la técnica arbitral en las relaciones jurídico-públicas exige un esfuerzo conjunto de todos los poderes públicos, copartícipes necesarios de una imprescindible iniciativa legislativa, de una iniciativa institucional encaminada a crear un cuerpo de árbitros especializados y, sin duda, una iniciativa formativa, porque la cultura del arbitraje no se implanta con la simple aproba- ción de un cuerpo normativo, aunque se acompañe en la práctica de un colectivo for- mado y prestigioso de árbitros. En este sentido, es necesario enviar un mensaje claro a los operadores jurídicos, a los ciudadanos e incluso a la magistratura de que el arbitraje es, no sólo posible en términos de constitucionalidad, sino conveniente ante la situa- ción actual de la justicia y muy beneficioso para la satisfacción de los intereses públicos y privados. Delgado Piqueras nos ha hecho llegar una buena muestra del empeño de los creadores de la Administrative Dispute Resolution Act en los EEUU por promover el uso de los medios alternativos de resolución de conflictos, haciendo llegar a las agen- cias, los jueces y el público en general un mensaje positivo: “ADR is OK”.

La toma de conciencia debe llegar con la participación de la doctrina administrati- vista. Es preciso favorecer los foros de debate, los encuentros con técnicos y especialis- tas, los proyectos de investigación básica sobre la materia... En definitiva, hay que po- ner el conocimiento y la ciencia al servicio de los intereses generales, y en esta faceta los universitarios debemos jugar un importante papel. Porque probablemente sea entre nuestros estudiantes de Derecho donde pueda comenzar a germinar la cultura arbitral.

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